Las crisis matrimoniales afectan a todos los miembros de la familia, y en especial a los hijos menores de edad que conviven en el domicilio familiar. Ellos no han decidido la separación o el divorcio de sus padres, pero las consecuencias de esta decisión las van a sufrir en primera persona. Si cambiarán de domicilio, si repartirán los tiempos entre ambos progenitores, o convivirán con uno solo, si seguirán asistiendo al mismo centro escolar…
Como vengo reiterando en numerosas ocasiones, considero que lo ideal es llegar a un acuerdo entre los progenitores con respecto al régimen de custodia de los hijos menores y el régimen de visitas, así como todas aquellas cuestiones que resulten de interés para sus hijos, para evitarles, en lo posible, el mal trago de tener que comparecer ante el Juez para manifestar sus deseos o preferencias.
Afortunadamente, cada vez más, cuando existe mutuo acuerdo entre los padres, se recurre al sistema de custodia compartida, siendo reiterada la Jurisprudencia que resalta las bondades de este sistema.
El problema surge cuando no existe acuerdo entre los progenitores, uno quiere una custodia compartida y otro una custodia monoparental. Si los niños son menores de 12 años, será el Juez, quien tras recabar los informes del Equipo psicosocial y del Ministerio Fiscal, decidirá qué sistema es el que resulta de mayor beneficio para el menor. Si los niños son mayores de 12 años, además de los informes señalados, el Juez deberá explorar personalmente al menor, para conocer su verdadera opinión.
La exploración judicial viene regulada en el artículo 92.2 y 6 del Código Civil, 770.4º y 777.5º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, siendo además un derecho reconocido en muchos tratados internacionales.
Los menores tienen derecho a ser oídos, tanto en los procesos administrativos como judiciales en los que van a estar implicados (en su esfera personal, familiar o social) por las decisiones que se vayan a adoptar y que les van a afectar.
Ante la petición expresa de ser oído efectuada por cualquier menor de más de doce años o con suficiente juicio, el juez o tribunal no podrá negarse. Así lo ha recordado la STEDH 11 de octubre de 2016 (asunto Iglesias v. España), que consideró que, en ese caso, se había vulnerado el artículo 6.1 del Convenio –derecho a un juicio justo–, al denegar a unas menores el derecho a ser oídas cuando así lo solicitaron.
La exploración de menores es un derecho para el menor, no un deber.
Pero ¿puede el juez decidir no escuchar al menor?. A la vista de la legislación que regula esta cuestión y de la jurisprudencia, en los procedimientos en los que se afecten derechos o intereses de mayores de 12 años o menores con suficiente juicio, no puede obviarse su testimonio. Hay una excepción: cuando los padres no tengan intereses contradictorios. Es decir: en los procedimientos de mutuo acuerdo, ha de entenderse que los progenitores no tienen intereses contrapuestos a los del menor, por lo que, no es necesario escuchar a los menores antes de aprobar un convenio regulador. En los procedimientos contenciosos, sin embargo, del tenor literal del artículo, puede entenderse que se debe oír siempre a los menores.
¿Qué valor tendrá esa opinión?
La Jurisprudencia viene declarando que, en los procesos de familia, la opinión y voluntad de los hijos con suficiente juicio serán factores de indudable trascendencia en relación con la convivencia y estancias con sus progenitores. De esta manera, cuanto mayor sea la edad del hijo mayor será el peso de su opinión en el resultado del litigio.
Si bien, a mi juicio, los menores mayores de 12 años y hasta 18 años, pueden sentirse presionados entre ambos progenitores. En numerosas ocasiones quieren contentar a los dos, cuando su deseo suele ser el de tener flexibilidad a la hora de relacionarse con ambos progenitores con libertad y normalidad. La falta de entendimiento de los progenitores coloca a los menores en una encrucijada, obligándoles a pronunciarse sobre cuestiones que deberían decidir sus padres por ellos, de común acuerdo, pensando únicamente en el bien de sus hijos. Enemistades entre los progenitores, cuestiones económicas, usos de la vivienda… suelen provocar la falta de entendimiento en cuestiones relativas a la relación de ambos progenitores con los hijos, aumentando las consecuencias negativas que de por sí ya lleva aparejada la separación.
Rosa Pilar Sáez, 7 de mayo de 2019.
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