¿Premio o castigo al progenitor infractor del régimen de custodia?
El título de hoy viene referido a esos casos en los que uno de los progenitores, pese a disfrutar de la patria potestad de sus hijos menores de forma compartida con el otro progenitor, de forma unilateral, decide sobre aspectos importantes en la vida de su hijo sin contar con la opinión del otro.
Decisiones como la fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas del menor y la realización por éste de actividades que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores»* deberían quedar sujetas al régimen de patria potestad compartida y no deberían ser adoptadas unilateralmente por uno de los progenitores.
Por desgracia, no es inusual en casos de divorcio contencioso, en los que los progenitores no mantienen buenas relaciones, que uno de los progenitores traslade su domicilio sin autorización del otro, llevando consigo al hijo menor, a otra localidad, a otra provincia, e incluso a otro país. Esta actuación supone un grave perjuicio de los intereses del menor en primer lugar, que tiene derecho a relacionarse con ambos padres, que lo desubica del lugar donde ha residido siempre, donde tiene sus amigos, donde seguramente tiene al resto de familia… y en segundo lugar, para el progenitor que no ha decidido ese cambio, pues lo privan o limitan en el ejercicio del derecho que tiene a relacionarse con su hijo.
En otras ocasiones, no hace falta un cambio de domicilio para que uno de los progenitores incumpla reiteradamente el régimen de visitas impuesto en sentencia o acordado de mutuo acuerdo entre ambos padres. Provocando poco a poco un deterioro en la relación paterno – filial del otro progenitor con sus hijos, que puede llegar, en los casos más graves, a una total ruptura de relaciones con ellos. Manifestando los hijos un rechazo hacia la figura del otro progenitor con el que no conviven habitualmente.
Aunque algunos progenitores lo olviden, los hijos no son «propiedad» de ninguno de ellos, y el hecho de que pongan fin a su vida como pareja, no significa que se tenga que interrumpir también la relación que el otro progenitor mantiene con los hijos o de los hijos con sus padres.
Si bien, el problema no es tanto que se den estas situaciones, porque infractores han existido siempre, el problema realmente preocupante es que la respuesta que cabría esperar por parte de los Tribunales de Familia no es normalmente la que sería deseable. Resulta muy difícil explicar a un padre o una madre que ven cómo su ex pareja, que ha infringido de forma flagrante las medidas relativas a sus hijos, que puede, incluso, que haya sido condenada penalmente por incumplimientos reiterados del régimen de visitas, no recibe más que una pequeña reprimenda en el orden civil. Que estos incumplimientos no provocan una multa y/o un cambio de custodia, que no se acuerdan medidas tendentes a retomar las condiciones al lugar en que se encontraban antes del incumplimiento por parte del infractor. Es difícil explicar a un padre o madre, que por el trascurso del tiempo, por la lentitud de la Justicia o por la dilatación provocada conscientemente por una de las partes en el proceso, se considera que es mejor para esos hijos permanecer en esa situación creada por la voluntad unilateral e impuesta por la vía de los hechos por uno de los progenitores, y que seguramente ha buscado su interés personal, por encima del de sus hijos.
Citar a modo de ejemplo la sentencia de fecha 27 de junio de 2011, de de la AP de La Coruña. En este caso la madre, por su única voluntad, sin contar con el consentimiento del padre, decide llevarse a su hijo con el que residía en Galicia, a Palma de Mallorca. La Audiencia, pese a reconocer que la madre con su actuación ha puesto en riesgo la estabilidad emocional del menor, que le ha trasladado a otra Comunidad Autónoma, lejos de su lugar de origen, con idioma y costumbres distintos, hábitos sociales y alimentarios diferentes, con una nueva escolarización… precisamente por ello, considera que es mejor no someter a otro cambio al menor ya que el trascurso del tiempo lo ha adaptado a la nueva situación.
Considero que la tarea de los Juzgados y Tribunales de familia no es fácil y que ponen toda su voluntad en adoptar resoluciones que redunden en beneficio de los menores, pero sería necesario que trataran de evitar, en la medida de lo posible, que los progenitores infractores obtuvieran por la vía de los hechos consumados pronunciamientos favorables a sus intereses. Y que salvo casos justificados y acreditados de motivos de urgencia o necesidad, los progenitores que incumplen los regímenes de custodia o las prerrogativas inherentes a la patria potestad del otro progenitor, sean sancionados y multados en vía civil, así como que encuentren desestimadas sus pretensiones. Lo que servirá de revulsivo para nuevos incumplimientos y de ejemplo para otros progenitores que puedan pensar en realizar similares actuaciones. El hecho de que la sociedad se conciencie de que estas conductas tienen consecuencias negativas para los infractores evitará que se sigan produciendo.
Recientemente, la Sentencia de 23 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia número 2 » de Güimar (Provincia de Santa Cruz de Tenerife) AC\2014\140, acuerda atribuir la guarda y custodia exclusiva al padre al entender que el cambio de domicilio de la madre a otra comunidad autónoma omitiendo los pasos legales y olvidando que el cambio de la residencia del menor es una prerrogativa de la patria potestad que debe ser acordada por ambos progenitores, no ha redundado en beneficio del menor, ni se ha demostrado que la estabilidad emocional del menor que garantiza el núcleo materno sea más adecuado para satisfacer las necesidades del menor que la del padre.
Esperemos que en lo sucesivo, se haga una apuesta importante de todos los implicados en los procesos de familia (tanto los Jueces, como la Fiscalía, técnicos de los Equipos Psico – sociales o los Abogados) por evitar que se produzcan situaciones como las descritas. Que en el momento en que se ponga en conocimiento de los Juzgados de Familia la existencia de un caso de incumplimiento por parte de un progenitor, de las prerrogativas de la patria potestad del otro (sometimiento a tratamiento médico o quirúrgico no urgente de un menor sin consentimiento del otro progenitor, cambio de residencia a otra localidad, cambio de centro de estudios (en la misma localidad o en otra), incumplimiento del régimen de visitas…) se arbitren medidas cautelares urgentes para garantizar el retorno del menor a la situación anterior al incumplimiento para evitar que el paso del tiempo, la dilatación del procedimiento, la adaptación a la nueva situación provocada por la exclusiva voluntad de uno de los progenitores, imponga por la vía de los hechos, situaciones para las que debería mediar consentimiento de ambos progenitores o autorización Judicial.
- VALLESPÍN PÉREZ, DAVID. «Asesoramiento y praxis judicial en el Divorcio Contencioso». 2014, Wolters Kluwer, S. A. Hospitalet de Llobregat (Barcelona).
Rosa Pilar Sáez Gallego, 15/01/2016.
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