Por experiencia sabemos que los ex-cónyuges que consiguen mantener una excelente relación entre ellos después del divorcio son la minoría, siendo usual que, tras la ruptura, las relaciones se tensen y se deterioren, llegando en ocasiones al enfrentamiento total o a la falta total y absoluta de comunicación. Si el matrimonio no ha tenido hijos en común las consecuencias no serán tan graves y problemáticas, pues cada uno tomará su camino y aunque su decisión afectará a familia y amigos, no se verán obligados a seguir relacionándose si no lo desean, no así cuando existen hijos en común, en este caso se ven obligados a seguir manteniendo contacto, a hablar a menudo, a tomar decisiones juntos, a consensuar la educación que dan a sus hijos…
Existen progenitores que por circunstancias, las que sean, no desean asumir la custodia compartida de sus hijos, y delegan en el otro progenitor el cuidado de sus hijos, pero cada vez más, tanto padres como madres desean continuar manteniendo relación con sus hijos tras la separación, en la forma más amplia posible y lo más parecida a como se desarrollaba mientras estaban casados.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente sobre el hecho de que la custodia compartida no puede considerarse, hoy en día, un sistema excepcional, sino el normal e incluso deseable, siempre que se den una serie de circunstancias que garanticen que es la mejor medida a adoptar para el interés de los menores.
Criterios como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
conflictividad entre los progenitores
¿Qué ocurre en estos casos?
El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto señalando que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes.
Señala que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
Pero tampoco se puede sostener de manera automática y lineal, ante la falta de unas relaciones absolutamente normalizadas de los padres, la ineludible consecuencia jurídica de proscribir la custodia compartida, pues ello podría conducir a que uno de los progenitores provocara desacuerdos y desavenencias para así utilizarlo como pretexto de improcedencia de la guardia y custodia compartida que no desea. (Audiencia Provincial de Girona 352/2009 (seccíon 2ª), de 13 de octubre).
Citando como ejemplo la sentencia del TS, Sala de lo Civil, Sección 1, Ponente Ilustrísimo Sr. Francisco Javier Arroyo Fiestas, de fecha 3/06/2016 (referencia CENDOJ: 28079110012016100372), en la que se estima un Recurso de Casación interpuesto por la representación del padre que solicitaba la custodia compartida de su hijo. Solicitud que es desestimada en Primera y Segunda Instancia, entendiendo la Audiencia que: «dadas las circunstancias concurrentes, las relaciones entre los progenitores, el estado del menor frente a dichas relaciones, considera más oportuno mantener la guarda y custodia de la madre».
Para adoptar esta decisión se funda en el informe emitido por el perito judicial que concluye que: «ambos progenitores están capacitados para desarrollar plenamente la custodia del menor, pero desaconsejan la custodia compartida dado que los progenitores no presentan una buena separación emocional y persisten aspectos del pasado sin resolver, sin altas dosis de acuerdo que impide o dificulta llevarlo a cabo. Dado este marco de escasa comunicación y baja cooperación interparental no parece el sistema más adecuado.»
Sin embargo el Tribunal Supremo, estima el recurso del padre, señalando que la Sentencia recurrida deniega la custodia compartida, pese a declarar que es el sistema más idóneo, por la falta de comunicación entre los padres.
El Ministerio Fiscal considera que la falta de comunicación no consta que supere la habitual en las crisis familiares, ni resulta la existencia de una conflictividad anormal.
Del informe psicológico del perito judicial se deduce:
- que la madre reconoce que él es un buen padre y que no le preocupa cuando el niño está con su progenitor.
- el menor sabe que ambos progenitores lo quieren y está cómodo con ambos.
- ambos progenitores son aptos para la educación de su hijo.
Por lo que al no constar que la falta de diálogo llegue al extremo de conflicto, no debe ser causa directa para la atribución de la custodia a la madre o al padre, dado que se habrá de concretar la motivación de la decisión.
En conclusión
No toda conflictividad entre los progenitores llevará aparejada automáticamente la desestimación de una custodia compartida, sino sólo cuando que se exceda de los límites que se consideran «normales» dentro de una situación de crisis.
Habrá que valorar cada caso concreto y tratar de identificar cual es la medida que beneficia más al interés del menor dejando a un lado los intereses o deseos de los padres afectados.
Rosa Pilar Sáez Gallego, 26/09/2016
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