Excusa absolutoria
Apropiación indebida de dinero ganancial
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Hoy pretendo acercarles al contenido del artículo 268 del Código Penal. Porque aunque no lo parezca, a veces, determinadas conductas que nos parecen inocuas e incluso, hasta en cierto sentido, justificadas, nos pueden llevar a sentarnos en el banquillo de los acusados, lugar que no destaca precisamente por su comodidad.
No es raro encontrar matrimonios en los que uno de los cónyuges es el encargado de la administración económica y patrimonial de la familia, que dispone del dinero de cuentas comunes, que adquiere bienes, que incluso contrata préstamos… Estas conductas se comprenden desde la óptica de la total confianza que se profesan ambos cónyuges. Lo normal es que los cónyuges estén informados de las gestiones y de las actuaciones realizadas por uno de ellos en beneficio o perjuicio de la familia, pero no siempre es así, existen casos en los que una de las partes ignora totalmente la situación económica y patrimonial de su familia, pudiendo ocurrir que descubre, un día, que tiene numerosas deudas contraídas, que se han obtenido préstamos de los que no tenía conocimiento o que su pareja ha dispuesto totalmente del dinero y ahorro familiar.
Pues bien, el artículo 268 del Código Penal (en adelante C.P.) dispone que:
Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.
Esta exención de responsabilidad criminal es lo que se conoce como «excusa absolutoria». Los familiares señalados en el precepto que vivan juntos no responderán en vía penal por delitos patrimoniales que se causen entre sí, en su caso, tendrían que reclamarlos por vía civil.
Pero ¿qué ocurre cuando los cónyuges están separados de hecho, o en trámites de separación? ¿Resulta aplicable la excusa absolutoria?
Todos conocemos casos de parejas que están en crisis y que un día deciden poner fin a su relación. Ocurre que tienen bienes en común, dinero en común… y uno de los cónyuges decide llevarse parte/todo de esos bienes y/o extraer parte/todo dinero de cuentas comunes para iniciar su nueva vida separados.
Es lógico pensar que está en su derecho de coger parte de lo que hay en común para poder subsistir mientras se decide el procedimiento y se liquida la sociedad de gananciales, que a veces se alarga en el tiempo más de lo deseable, pero la pregunta es ¿podría ocasionarle esta conducta consecuencias penales?
Pues la solución no es pacífica, vamos a analizar dos sentencias, una de ellas de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª que condenaba al cónyuge por un delito de apropiación indebida y otra de la Audiencia Provincial de Albacete que absuelve al cónyuge que cuando abandona la vivienda familiar retira parte de bienes gananciales.
Sentencia número 68/11 de la AP de Vizcaya, secc. 1, de fecha 15/11/2011
Centrándonos primero en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, y confirmada por el Tribunal Supremo diremos que se trata de un caso en el que el marido dispone de la totalidad del dinero existente en la cuenta común y lo gasta, cuando ambos cónyuges se encontraban ya separados de hecho.
En este procedimiento el Ministerio Fiscal solicita la libre absolución del acusado por considerar que al tratarse de dinero ganancial existe poder de disposición de cualquiera de los cónyuges sobre parte o todo, por lo que no concurría el elemento de ajeneidad de la cosa.
En dicha sentencia se analizan dos líneas jurisprudenciales diferentes que existen sobre la cuestión:
La primera, que apoyándose en una reiterada jurisprudencia de la sala primera del Tribunal Supremo, relativa a que las cuentas corrientes indistintas se atribuye a los titulares frente al banco depositario una facultad dispositiva del saldo que arroje la cuenta, pero no determina por sí sola la existencia de un condominio y menos por partes iguales sobre dicho saldo de los titulares indistintos de la cuenta, concluyendo que cuando la sociedad de gananciales no ha sido liquidada no se da el supuesto típico de tradición o entrega en virtud de alguno de los títulos a los que hace referencia el artículo 252, por lo que la cuestión debe ser dilucidada en vía civil, o porque al no estar liquidada no puede hablarse de propiedad de uno de los cónyuges y no resulta posible hablar de un delito de apropiación indebida, ya que el sujeto activo nunca podrá ser quien es titular de la cosa y por tanto no la tienen en su poder por alguno de los títulos que el código prevé que produzca obligación de devolver la cosa. (En esta corriente se encontraría comprendido el criterio del Ministerio Fiscal).
Y la segunda, recogida entre otras, por la STS S10011/2005, de uno de febrero y SCT S100012/2004 de cinco de febrero, que señalan que, a priori, la inexistencia de una previa liquidación de cuentas entre las partes no es un obstáculo para impedir la aplicación de la apropiación indebida en todo caso, si el tribunal cuenta con elementos de prueba suficientes para concluir que el resultado de liquidación implica una apropiación o distracción por el mandatario de bienes muebles, que debería de haber reintegrado; en la segunda de ellas se incide particularmente en que este tipo de conductas constituye una distracción de dinero en el sentido del artículo 252 del Código Penal.
Tal y como señala la sentencia de la AP de Vizcaya:
Esta inseguridad dio lugar a que la sala acordara la elevación de la cuestión al pleno no jurisdiccional de la sala segunda (del T.S.) la cual tuvo lugar el 25 de octubre de 2005, que acordó <<que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal>>
Según sigue diciendo con relación al caso concreto, la aplicación de la doctrina legal anteriormente expuesta:
Procede concluir que el acusado, con abuso de las relaciones de confianza existentes con su mujer, la cual de facto no conocía con concreción los bienes que tenían en común, y que no gestionaba los fondos bancarios de carácter ganancial, y con infracción de las obligaciones esenciales de un gestor y administrador de fondos comunes, de modo unilateral y fraudulento, dispuso intencionadamente de la práctica totalidad del dinero de carácter ganancial, sin el conocimiento previo, ni el consentimiento de aquella, lo que supone una conducta de distracción fraudulenta de fondos comunes, cuya devolución no se ha producido en ningún caso, causando un evidente perjuicio a la cotitular de dicho dinero, alcanzándose la consumación delictiva por producción del resultado.
Así el acusado es condenado a la pena de prisión de dos años como autor de un delito de apropiación indebida. Condena que es confirmada por el Tribunal Supremo, en Sentencia 100/2013, de 14 de febrero.
Sentencia número 220/2015, de la AP de Albacete, Sección 2ª. de fecha dos de junio de 2015
Vamos a analizar ahora la Sentencia 220/2015, dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2ª, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María de los Ángeles Montalvá Sampere.
Los hechos considerados probados en la sentencia son los siguientes, la convivencia del matrimonio cesó el día 23 de agosto de 2007 al dejar la vivienda el esposo, permaneciendo en ella la acusada hasta que se ejecutó la sentencia de Divorcio y la esposa desalojó la vivienda llevándose con ella sus enseres personales y privativos, ajuar y otros bienes propiedad de la sociedad de gananciales que no había sido liquidada.
En este caso, pese a solicitar el Ministerio Fiscal la condena por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP y un delito de daños del artículo 263 del CP y la acusación particular por un delito de hurto y daños y subsidiariamente de apropiación indebida del 252 citado, la Audiencia Provincial de Albacete absuelve a la acusada de todos los delitos.
La Audiencia Provincial de Albacete entiente que:
El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25 de octubre de 2005 (citado anteriormente al analizar la Sentencia de la AP de Vizcaya) establece que el régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión de un delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción por uno de los cónyuges (sin perjuicio de la aplicación en su caso, de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal) pero no significa que sistemática y automáticamente esa conducta sea delictiva cuando los gananciales no se han liquidado.
Es decir: Nuestro Alto Tribunal nos indica que esta situación no excluye la comisión delictiva per se pero no que siempre lo sea.
Entiende la AP de Albacete que la acusada no cometió el delito que se le imputa porque era titular indistinta e indeterminada del totum ganancial junto al denunciante sin tener ninguno de ellos derecho actual a una cuota. Y esa comunidad que se disuelve persiste en indefinición hasta que se liquide con su previo inventario y avalúo y posterior adjudicación.
Señala la Sala que quedó acreditado que la acusada se llevó bienes personales, ajuar y electrodomésticos que afirmaba que eran suyos. Que pendiente de liquidación también tenían un apartamento en la playa del que su marido se llevó objetos, el marido dispuso de la cuenta corriente que tenían en común dejándola a cero y dio de baja la tarjeta de crédito que la acusada tenía a su nombre. Lo que refuerza la indefinición de cuotas de ambos. Y por otro lado se considera que los bienes siguen estando a disposición del denunciante porque no se han perdido o extraviado, estando en el domicilio del padre de la acusada.
Así concluye la Audiencia que esa indefinición de cuotas existente cuando la acusada traslada el mobiliario no permite saber cuál era la situación económica del matrimonio en el momento en que se presenta la denuncia y se se hubiese podido por ejemplo, compensar el valor de dicho mobiliario con otros bienes en favor del esposo denunciante.
Por todo ello, finalmente se acuerda la absolución de la acusada.
En conclusión considero que dependerá del caso concreto. Vistas las dos sentencias analizadas se observa como existen diferencias que justifican la diferente respuesta.
En el primer caso, el esposo sustrae la totalidad del dinero ganancial y lo gasta. En el segundo, la esposa retira parte de los bienes gananciales de la vivienda conyugal, pero se acredita que el esposo ha hecho lo propio con bienes de otra vivienda ganancial, incluso ha sacado dinero de cuentas corrientes.
Entiendo que habrá que examinar cada caso concreto, puesto que no es lo mismo que un cónyuge, como medida preventiva y para evitar que el otro pueda disponer y gastar la totalidad del dinero ganancial, pueda en un momento dado, «custodiar» una parte del dinero, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, o incluso para poder subsistir durante el curso del procedimiento disponga de pequeñas cantidades con cuenta al haber ganancial a que un cónyuge con intención de despojar al otro de lo que legalmente le pertenece disponga de todo el dinero común. No obstante advertidos de las consecuencias que pueden tener nuestros actos, deberemos utilizar el sentido común en la toma de decisiones y si es posible, estar asesorados por un buen profesional.
Rosa Pilar Sáez Gallego, 27 de noviembre de 2015.
Hola Pilar buenas noches. Todo esto no me deja vivir ni dormir ni ser persona. Lloro desconsoloadamente a solas. Me case enamorada. Mi suegra no me quiso nunca. He sido despreciada y humillada por ésta mujer. Nunca me dejo ser feliz con mi exmarido. Busque amor para consolarme porque el nunca tomo las riendas de las circustancia. Sufri hasta solo pensar en caminar como forest gam para olvidarme lo que estaba viviendo. Un dia se fue de casa, llevaba 5,6, o 7 años con otra mujer. Comienzo a viviir a solas con mis hijos en casa conyugal, y administrarme a mis duras penas ya que nunca lo hice, y confie en él. No me cuadran los ahorros tras los 18 años de matrimonio, yo en los dos años tras mi divorcio ahorre por año 10.000 € solo con mi sueldo, hice obra sin pedir prestamos me fui a Thailandia y a Barcelona con mis hijos. Compre caprichos sin privacion. Durante mi matrimonio me dejo 10.000 € en una cuenta, me controlaba con avisos a su movil de cargos con mi tarjeta, por un vaquero que me comprara me regañaba diciendome que el dinero no sobraba, me sentia amedrentada. Pidio prestamos para todas las obras, haciamos viajes por aqui cerca. Yo de soltera con 1000 € nunca me prive de nada.
Por cierto jamas mire las cuentas porque la confianza era del 100%, siempre tuve dinero en un sobre y mi tarjeta. Jamás hablamos de nuestros ahorros o gastos. Siempre me daba a entender que no teniamos un duro. El cobraba 2200 € yo 1600 y en los dos ultimos años 2000. Donde esta el dinero. Mire movimientos y habia trasferencias emitidas desde 2009 al 2018 unos 9 años de 180.000 € y me decia que era a la cuenta comun. Yo le pregunte que desde que cuenta?. Nunca me respondio….Le dije que porque el tenia una cuenta aparte? es decir una cuenta con su nomina quizas, y sacaba lo que el creia y el resto se apropiaba de forma indebida para asi lucrarse para cuando me abandonara y se fuera con su nuevo amor.
Y que ocurre con el regimen de gananciales? No lo respetó nunca. Y me dice que a quew viene ahora esa desconfianza, yo le respondo que si confie en el en cuanto al amor y me ha decepcionado con la traicion, porque debia de confiar en su intencion de mirar por las cuentas de los dos. Que todo esto se resuelve imprimendo movimientos y devolviendome la confianza esplicandome lo que ha pasado todos éstos años, y aun no ha hecho el intento de traer ningun extracto a casa. Nada de ésto me huele bien.
Necesito ayuda
Necesito ayuda. Mucha ayuda.
Aqui en Malaga me encuentro sola y desamparada.
Buenos días Inma:
Imagino que estás viviendo una situación difícil y desesperada, pero siento no poder ofrecerte una solución, habría que estudiar el asunto con profundidad y cercanía, lo que no resulta posible dada la distancia a la que nos encontramos. Además detecto que además de una cuestión jurídica puedes necesitar apoyo y asesoramiento en otros aspectos. Por eso creo que debes dirigirte al Centro de la Mujer de Málaga. Allí podrán ofrecerte asesoramiento legal y psicológico. En ese recurso podrán indicarte qué camino puedes seguir y si sería viable una reclamación judicial. El teléfono del Centro de la mujer de Málaga es el 951 04 08 47. Te recomiendo que los llames y pidas cita. Seguro que los profesionales del Centro podrán ayudarte a resolver tus problemas. Recibe un abrazo. Ánimo.
Hola, el régimen de mi matrimonio es de gananciales. Mi cónyuge está guardando los ingresos del alquiler de un piso heredado en una cuenta a su nombre. ¿Cómo puedo reclamar que comparta ese dinero sin iniciar un divorcio?¿Corro el riesgo de que al final , cuando lleguemos al divorcio, se considere como suyo por haberlo consentido durante varios años?
Muchas gracias
Buenos días: El artículo 1347 del CC señala que son bienes gananciales los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes gananciales como privativos. Por lo tanto ese dinero tiene carácter ganancial. Cuando llegue el momento de la liquidación de la sociedad usted podrá reclamar la mitad de ese dinero, pues lo que se determina es el origen del mismo. No pasa nada porque mientras estén casados usted no lo reclame, porque en realidad es ganancial esté en la cuenta que esté. Será en el momento de una liquidación de la sociedad de gananciales (bien porque deciden ustedes pasar a un régimen de separación de bienes, bien porque se divorcien) cuando se tendrá que hacer inventario de los bienes gananciales. Lo importante es que ese dinero esté localizado y usted conozca la cuenta bancaria donde está depositado.
Qué buen artículo y qué fácil de leer! Enhorabuena.
No sé si podrás ayudarme con un asunto… Te cuento:
Matrimonio casado en gananciales, se separa judicialmente con disolución y liquidación de la sociedad (hace un mes).
Ahora se sabe que el marido, en sus funciones como presidente de la comunidad de vecinos había sustraído dinero de la cuenta de la comunidad sin justificación, estando vigente la sociedad de gananciales, y que la junta de vecinos tiene previsto demandarlo por apropiación indebida.
¿Esto afecta en todo caso a su mujer, ahora separada; o existe forma de exonerarla? Él está dispuesto a firmar un acuerdo donde la exima de responsabilidad por esos hechos pero no sé si llegado el caso tendrá validez.
Comentarte que el piso es privativo de la mujer, de ahí su temor; y también decir que en el propio convenio se había reflejado que «si aparecieren nuevas deudas serán satisfechas por mitades, salvo que la generación de las mismas responda a una actividad exclusiva de uno de los cónyuges, ajena a las cargas familiares.»
¿Me Recomendarías redactar documento privado?
Disculpa la retahíla y gracias de antemano. Un saludo!
Hola Ángela:
Considero que no hay que redactar ningún documento, pues aun redactado no serviría de nada. El artículo 120 del Código Penal dispone qué personas son civilmente responsables, además del autor del delito, y estos son a modo de ejemplo: los padres o tutores del menor o incapaz; los titulares de periódicos etc que se hayan utilizado para cometer el delito; los titulares de vehículos usados con la misma finalidad…
Y el artículo 122 del CP señala que también responderá el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito.
Si la sentencia no se pronuncia sobre esto, entiendo que la esposa no tiene por qué responder de dicha responsabilidad, pues el artículo 1373 de la LEC dispone que cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias. Si no fuere suficiente, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales. En este caso además el piso es privativo de la esposa y ya se encuentran separados, por lo que entiendo que salvo que se considerase que se ha beneficiado del delito, no respondería de esa deuda.
Buenas noches Rosa:
Mi marido (ahora estamos en proceso de divorcio judicialmente) realiza una hipoteca del piso común en el año 2011 sin mi consentimiento y, por supuesto, sin hacerme conocedora del hecho un mes más tarde de haberlo comprado y pagado yo.
Me acabo de enterar (agosto 2018) de la existencia de esa hipoteca, al mismo tiempo el dinero de la misma jamás ha repercutido en la familia (al menos notablemente).
1º¿Es posible reclamarle el dinero de la hipoteca como uso indebido de los bienes gananciales?
2º¿Existe posible reclamación por mi desconocimiento de la misma?
3º ¿puedo quedar libre de la deuda tras la separacion de gananciales?
Muchas gracias de antemano
Estimada María:
Gracias por leer el blog y por dejar tu comentario. Pero siento no poder responder a tu consulta. Habría que analizar el caso de forma pormenorizada y estudiar los antecedentes para poder ofrecer una solución ajustada a derecho. Por suerte o por desgracia el Derecho no es exacto y depende de muchos factores. Lo mejor es que consultes con un abogado y que le facilites toda la documentación y antecedentes que te requieran.
Buenos días Rosa, mi ex-esposa ha ocultado un dinero en una cuenta a nombre de mi hija.
en el transcurso de las negociaciones del divorcio, localice una cuenta de mi hija, ella me aseguro que esa cuenta la usa su madre y esta ha reconocido que así es , eso si dice que lo que hay en esa cuenta no es de mi incumbencia , ni ella ni mi hija ( que es mayor de edad) me quieren enseñar esa cuenta. además le cerraron de inmediato y se llevo el dinero a otra entidad , asi lo afirmo en una reunión en el servicio de mediacion familiar, se niega a enseñarla. ¿Qué puedo hacer ? ¿Qué responsabilidad tiene mi hija en todo esto? la sociedad de ganaciales ya esta disuelta pero todavía no esta liquidada.
Imagino que tenéis gananciales. Todo dependerá de que lo puedas acreditar en el momento de la liquidación. Si la hija depende económicamente de vosotros y ese dinero es ganancial tendrás que intentar que se incluya en el inventario y se puede seguir el rastro con Averiguaciones patrimoniales del Juzgado. Es cuestión de poder probar que ese dinero es ganancial o no. No hay otras consecuencias.
En bienes gananciales mi ex esposo tenia todos los activos y todo el dinero en cuentas puestas solo a su nombre y se quedo con todo. Tengo pruebas. Est es alzamiento de bienes?. Gracias.
Buenos días Mercedes:
No tengo datos suficientes para responder a tu pregunta. Entiendo que esos activos y dinero existían constante el matrimonio y no tenías conocimiento, en ese caso no existe alzamiento de bienes (delito no es), por la excusa absolutoria que explico en el artículo, pero se podría reclamar por vía civil. Tampoco me dices si habéis liquidado ya la sociedad de gananciales o no. Si sí la habéis liquidado y te has enterado después te puede interesar otro artículo que publiqué en el blog titulado «Omisión voluntaria de bienes en el inventario» https://rosapilarsaez.com/2017/omision-voluntaria-bienes-inventario/. Considero que le podrías reclamar. Y si no habéis liquidado todavía pues estás a tiempo de incluir estos activos en el inventario, pero tanto en un caso y como en otro por vía civil. Saludos.
Hola mi pregunta es estando casada en regimen de separacion de bienes,mi esposo ha abierto un numero de cuenta diferente al que yo su esposa no puedo acceder.Puedo denunciarle por hacer eso sin el consentimiento de su esposa?
Claro que puede hacerlo, igual que podría abrir usted una. Precisamente la separación de bienes significa que los patrimonios de cada uno no se mezclan.
Hola una colsulta, y si no fuera conyugal y fuera otro familiar que se apropie a un dinero? En este caso me refiero a una sobrina de mi madre a quien se le pidio hacerce cargo de un dinero, el cual esta dentro de un fondo mutuo. Y cuando se le pide una cantidad de dinero por cualquier motivo ya sea de salud de mi madre u otro, se desliga.
Por cierto mi madre es de la tercera edad tiene 84 años y sufre de demncia senil
Hola Anita:
Si tú madre tiene demencia senil deberíais iniciar un proceso de incapacitación y nombrarle un tutor que administre sus bienes y rinda cuentas de su gestión. Si la sobrina es titular del fondo, puede en principio disponer del dinero, aunque según los casos, habría que estudiar el asunto, podría incurrir en un delito de administración desleal. En cualquier caso debéis consultar con un abogado que estudie pormenorizadamente el asunto.Un saludo.
Buenos días.
Es un articulo genial. Tendría una pregunta, si después del divorcio una de las partes descubre que él otro, durante él matrimonio, tenia una cuenta escondida, en régimen de gananciales. Hay posibilidad de solicitar la información y reparto de esa cuenta después de u n año del divorcio?.
Gracias
Gracias Sonia por dejar tu opinión, en cuanto a la pregunta que me formulas te contesto por correo pues necesito más datos de los que ofreces. Saludos.